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Análisis y recomendaciones para fortalecer la propuesta de directiva europea sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad

El 23 de febrero de 2022 la Comisión Europea adoptó una propuesta de Directiva sobre la debida diligencia de las empresas en materia de los derechos humanos y el medioambiente con el propósito de dar un paso hacia un mundo más sostenible. Este marco normativo busca proveer una herramienta que garantice un nivel de seguridad jurídica para las empresas y fomente una competencia corporativa más equitativa. Según la Comisión Europea, este marco busca proteger los derechos humanos y al medioambiente a través de la promoción de un comportamiento corporativo más transparente, ecológico y sostenible en Europa y fuera de ella.

El pasado 5 de abril, el European Coalition for Corporate Justice publicó un informe de análisis crítico sobre la propuesta de Directiva sobre las empresas y la debida diligencia. Según el ECCJ esta propuesta representa un paso imprescindible hacia la promoción de una actividad corporativa más responsable y positiva. Sin embargo, la propuesta se queda corta en numerosos puntos fundamentales y contiene un sinnúmero de lagunas y carencias que podrían impedir el impacto positivo que pretende tener.

¿Qué dice el informe del ECCJ?

1- Ámbito de aplicación para las empresas (Artículos 2 y 3)

Actualmente, la propuesta de Directiva aplica a empresas establecidas y/o con operaciones dentro de la UE. No obstante, esta sólo aplica a empresas grandes con una gran cantidad de empleados y un alto umbral de facturación. Los Principios Rectores de la ONU y estándares de la OCDE aplican a todas las empresas, por consiguiente, la Directiva debería requerir que todas las empresas implementen un sistema de debida diligencia proporcional a su tamaño y capacidades. Asimismo, muchas industrias de un alto riesgo no están incluidas en la propuesta, como aquellas empresas de infraestructura, transporte, energía, entre otras.

La propuesta debería expandir el ámbito de aplicación a empresas en sectores que se consideren de alto riesgo en materia de derechos humanos y el medioambiente y debe tener en cuenta que un ámbito de aplicación flexible e impreciso impulsado únicamente por umbrales elevados en cuanto a la cantidad de empleados y el volumen de sus negocios puede incentivar a las grandes empresas a modificar sus estructuras empresariales para evitar caer en el ámbito de aplicación de la Directiva.

2- Alcance material (Artículo 3 y Anexo)

La propuesta define los impactos a los derechos humanos haciendo referencia a una lista incompleta de violaciones de derechos humanos acompañada por una cláusula escoba atada a instrumentos de la ONU y la OIT.  Este método da pie a una lista no exhaustiva y ambigua sobre los derechos humanos que se deben respetar por las empresas y carece de ciertos derechos fundamentales en el ámbito corporativo y laboral. como la violencia y el acoso en el mundo laboral. La propuesta debería incluir su propia lista no limitativa para seguridad jurídica y claridad.

La propuesta basa su definición de impactos como aquellos cuyas acciones resultan en la violación de derechos humanos y no como aquellos que puedan eliminar y/o obstaculizar la capacidad de las personas en el disfrute de sus derechos humanos, como se ha definido en los estándares internacionales en esta materia.

Por otro lado, la propuesta carece de una definición exhaustiva de los impactos medioambientales basada en un anexo incompleto de convenios medioambientales. Este anexo no hace mención a varios instrumentos internacionales fundamentales en este ámbito como el Acuerdo de París o Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, entre otros y necesita incluir varios impactos medioambientales que no se encuentran en ninguno de estos convenios.

La propuesta debería alinear sus definiciones con los estándares ya establecidos por los principios rectores y otros instrumentos internacionales y añadir todos los marcos normativos imprescindibles y relevantes con respecto a los derechos humanos y el medioambiente para asegurar un comportamiento responsable por parte de las empresas.

3- Alcance de la cadena de valor (Artículo 3)

 La propuesta tiene como objetivo proteger los derechos humanos y el medioambiente que puedan ser impactados por acciones empresariales en toda la cadena de valor. Sin embargo, la propuesta requiere que las medidas de debida diligencia solo se apliquen a aquellas “relaciones comerciales establecidas” y no a aquellas que sean o se consideren inconsistentes.

Para mejorar el alcance de valor de la Directiva, la propuesta debería enfocarse en lo siguiente:

  • Definir de manera más concreta
  • Incluir en el ámbito de aplicación las relaciones menos estables y que incluya sistemas de trabajo semiformales e informales.
  • Exigir y promover un método basado en el riesgo utilizando la probabilidad e impacto de los riesgos corporativos;
  • Incluir explícitamente actividades corporativas que no sean de naturaleza comercial pero que sí formen parte de la cadena valor;
  • Incluir actividades y relaciones comerciales que se consideren “insignificante o meramente auxiliar”;
  • Exigir a las instituciones financieras un sistema de debida diligencia que abarque toda la cadena de valor de sus clientes e incluya a las PYME.

4- Obligaciones de debida diligencia (Artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 10)

La propuesta provee obligaciones generales para implementar un sistema para detener, prevenir y mitigar impactos corporativos negativos y ofrece una serie de medidas específicas para cumplir con estas obligaciones.

Medidas específicas como garantías contractuales y requisitos de auditorías externas, pueden resultar en un proceso de check-list para las empresas con un mínimo impacto en su cadena de valor. La Directiva debe promover un deber general que prevalezca ante las medidas específicas e incentivar un comportamiento genuino y eficiente que no solo se conforme con unos mínimos con los que cumplir.

5- Consulta con partes interesadas (Artículos 6, 7 y 8)

La propuesta señala que se debe consultar a las partes interesadas “cuando sea relevante”. Sin embargo, un análisis holístico y real de riesgos corporativos incluye la participación significativa de las partes interesadas en todo momento. La propuesta carece de requisitos fundamentales para mantener una consulta significativa con las partes interesadas y no hace referencia al consentimiento libre, previo, e informado  establecido por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos con respecto a los pueblos indígenas.

La propuesta debe exigir más requisitos de calidad que garanticen una consulta significativa y sin riesgo de represalias para las partes interesadas a lo largo de todo el proceso de debida diligencia y reconocer de manera explícita las vulneraciones de algunos grupos potencialmente afectados.

6- Procedimiento de reclamaciones (Artículos 9 y 23)

La propuesta pide a las empresas la implementación de procedimientos de reclamaciones para ciertos grupos de partes interesadas. Por ejemplo, la propuesta se refiere a la Directiva de whistleblowing de la UE para la protección de las personas que utilicen los canales de denuncia. Sin embargo, esta propuesta solo protege a empleados y partes interesadas con una relación comercial con la empresa, dejando expuestos a un sinnúmero de personas y grupos que se pueden ver afectados por comportamientos corporativos. Además, la propuesta debe expandir la capacidad jurídica a ONG y organizaciones de sociedad civil con un interés relevante, aunque no hayan estado activas en el sector económico en cuestión.

La propuesta se enfoca en los procedimientos de las reclamaciones y no en las herramientas jurídicas necesarias para poner en marcha un sistema que asegure un procedimiento jurídico y provea remedios para las víctimas de estos daños. La propuesta debe resaltar la prevalencia de los procedimientos legales sobre los de reclamación, y establecer requisitos estrictos para garantizar su eficacia.

7- Obligación de informar (Artículo 11)

La propuesta no exige nuevas obligaciones en materia de informar y comunicar para las empresas.

La propuesta debería abarcar requisitos estrictos que garanticen una comunicación detallada, frecuente y relevante de cara a toda la cadena de valor. Por otro lado, es imprescindible que se lleve a cabo una comunicación clara y comprensible a las partes interesadas y/o afectadas.

8 – Obligaciones en materia del medio ambiente (Artículo 15)

La propuesta carece de ciertas definiciones e impactos fundamentales para garantizar el respeto al medio ambiente, por ejemplo, la falta de mención explícita con respecto a las emisiones de gas con efecto invernadero en la definición de impactos medioambientales. Asimismo, la propuesta sólo obliga a una cantidad pequeña de empresas a adoptar un sistema de debida diligencia que respete el medio ambiente lo que limita su ámbito de aplicación con respecto a la sostenibilidad ecológica.

La propuesta debería exigir obligaciones específicas y concretas para todas las empresas en este ámbito y estas medidas deben ser aplicadas por los gobiernos y la rama judicial.

9- Aplicación de la Ley (Artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 24)

La propuesta incluye cláusulas imprescindibles para su aplicación como las autoridades independientes necesarias para supervisar el comportamiento de las empresas y su competencia en sanciones y medidas cautelares. Sin embargo, para garantizar la aplicación de la directiva, la propuesta debe incluir lo siguiente:

  • Régimen de sanciones, proporcional, eficiente y disuasorio con criterios específicos y mínimos de sanciones económica/ multas;
  • Cláusula de responsabilidad penal por infracciones reiteradas;
  • Cláusula de exclusión de ayudas públicas para aquellas empresas que no cumplan con la Directiva; 

10- Responsabilidad civil y el acceso a la justicia (Artículo 22)

Aunque la propuesta incluye un régimen de responsabilidad civil para las empresas, la propuesta debe tomar en cuenta las desigualdades entre las empresas y los individuos y debe garantizar remedios que considere estas, por ejemplo, una distribución equitativa en obstáculos como la carga de prueba del demandante, plazos de prescripción razonables que tomen en cuenta el tiempo que conlleva recurrir a mecanismos de recurso colectiva y medidas de apoyo para los demandantes.

11- Funciones de los directores (Artículos 15, 25 y 26)

La propuesta se ha presentado como una herramienta para fomentar un gobierno corporativo sostenible. La propuesta mantiene el deber de los directores en respetar los derechos humanos y el medioambiente, sin embargo, no se engloban suficientes elementos que exijan a las empresas una integración de la sostenibilidad y las normas y comportamiento de la empresa.

El análisis realizado por el ECCJ demuestra que queda mucho por hacer y mejorar para lograr una legislación rigurosa y completa que garantice el respeto hacia los derechos humanos y el medioambiente por parte de las empresas a lo largo de toda su cadena de valor. La propuesta actual contiene un sinnúmero de lagunas y carencias que se deben aclarar y abordar urgentemente para cumplir con el propósito de la Directiva de promover un comportamiento empresarial más sostenible.